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                      晋城市

                      2020-01-13 13:14

                        6.3作为抗辩的习惯一个经常出现的问题是,被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样,那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施,那么结果是令人满意的。但是,一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故;而且由于交易成本很高,与他们进行交易也是不可能的,潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益,所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时,竞争者们就会通过低价来抢走生意。在这些情况下,我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设,并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩(compliance with customs as a defense)。但在事故只对行业顾客有危害的情况下,购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本,顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以,如果原告是被告的顾客,由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。在过失的一个领域,即医疗失当(medical malpractice)案件中,法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务(duty of care)就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方-卖方关系,所以潜在加害人(医生)有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的交错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够,那么就犯有医疗失当,这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。

                        至此,我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权(除了关于隐私权)的思想建立了相当密切的联系。但是,对财产权的法律概念和经济学概念仍常有歧义。这里有一个广播的例证。

                        我们很难在经验研究上将内部补助与有效率的定价区别开来,尤其是在像电话这样的网络性公用事业中更是这样。在电话公用事业中,用户越多就越有价值(如果电话网中只有一家用户,那它就没有任何价值)。由此,新用户的增加将对现存用户带来好处。为了使用户达到恰当的数量,就应对现存用户收价高些而对新用户收价低些——也许会低于边际成本。但如果电话公司这么做,那么由于它没有向远离最近的当地电话局的用户收取加价,所以它看起来正在用从其他用户处取得的收益补助那些用户。低成本市场对贪图他人利益者有吸引力,而他将搭乘电话公共事业的便车。对这种贪图他人利益的反对看起来像是内部补助的理由,但实际上它是为一种有效率的定价制度——即允许外在收益内部化的定价制度——进行辩护。内部补助对电话行业中的以很高的长途电话费率收入来补贴价格很低的市内电话服务是很重要的。长途电话的高费率吸引了新进入者进入长途电话市场,从而使在该市场中的美国电话电报公司的费率下降;并且随着美国电话电报公司长途电话营业和市内电话营业的分离,内在补助在任何情况下都不可能了。由于这种分离,长途电话费率已下跌而市内电话费率已上涨。这种解除管制的分配效果如何呢?穷人由于不得不支付更高的基本电话服务费而受到损害。虽然他们不常使用长途电话服务从而不会直接得益于较低的长途电话费率,但他们间接地受益于使用长途电话服务的企业所生产的产品价格的下跌。然而,他们几乎不会得益于有别于商务用户的个人付款长途电话更低的费率。

                        科斯的论文提出的另外三个被人们忽视的观点与财产权转让成本过高而使自愿转让不可行的情形有关:(1)由(在原始意义上)“造成”损害的一方当事人,即主动方当事人(在我们例证中是铁路)承担责任并不能产生有效率的冲突解决方法。通过参照我们的例证和假设农场主有财产权却由于交易成本过高而无法将其转让给铁路,读者可以证实这一点。(2)公害普通法可以被看作一种通过将财产权分配给对他最有价值的那一方(土地冲突使用)当事人而增进资源的使用价值的一种尝试。(3)在决定政府对经济制度的干预是否适当时,仅仅证明没有政府干预市场的运行就将有缺陷是不够的;因为政府运行也可能有缺陷。必要的是,应将特定情形下的市场和政府实际运营情况进行比较。科斯认为,当事人可能对财产权分配或责任规则进行交易的事实说明了市场的适应性,而政府将用管制的方法处理有害行为的主动当事人(例如,要求铁路在其机车上安装火花控制装置)的倾向说明了许多政府管制的笨拙性。科斯定理在两个方面得到了改进:(1)权利的初始分配(即使由于交易成本为零而效率不受影响)可能会影响当事人的相当财富,并将在两个方面影响资源使用。(a)如果当事人不在相同的方面花费,那么他们间的财富转移将会改变(尽管很小)他们对他们所购买的货品和服务的需求(参见1.1)。(b)如果这项权利的价值是当事人财富的一大部分,那么,权利在何处结束将取决于其初始分配。这一问题的极端性例证是(在1.2中提及)在沙漠中对一桶水的权利。但是,上述两点都没有损害科斯的结论:如果交易成本为零,效率将不会受权利的初始分配的影响。

                        13.6强制性容器押金由于在公路边和公园中丢弃啤酒和软饮料瓶罐所引起的有碍环境美化的污染是极难控制的。所以收拾这种丢弃物和寻查乱丢杂物者也就需要很高的成本。鉴于抓获乱丢杂物者的几率很低,对乱丢东西的处罚就很严厉,但它们又可能超过了有意义的威慑作用所要求的程度——而(我们从这一计划的根本问题是,不曾努力估计一下乱丢杂物的成本和与之有关的税收(押金)标准。对这一问题的忽视,可能使税收支持者们在顾客只要退还容器就能收回其押金的情况下将税收看作是无成本的。但这一推论忽视了非经济成本。由于顾客要退还饮料容器,他就要承受贮藏和时间成本。如果规定的税收低于这一成本,那么人们就不会退还其容器,而且这一计划的唯一影响就是增加零售商的簿记成本(为什么即使在没有顾客退还容器而使零售商不必归还押金的情况下,他们的利润仍不可能更高呢?)。如果押金“税”标准高得足以使人们退还容器,那么它就会产生社会成本,而这种社会成本是以退还容器的消费者的时间成本和其他成本来衡量的(参见图13.3)。如果社会总成本小于被禁止的乱丢杂物的成本,这就没话可说了;但如果社会总成本高于被禁止的乱丢杂物的成本,那么强制性容器押金税收的管制就是一种无效率的手段。13.7有线电视:版权和地方垄断问题

                        (7)在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿(punitive damages);

                        在19世纪30年代后期之前的50年里,依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案,契约自由(liberty ofcontract)一直是正当程序的一个关键因素;而且,契约自由原则是联邦最高法院废除(虽然并没有一直这么做)许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利,而阻止这种交易的管制总会减少福利,这样,古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性,只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。 虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲,但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且,虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论(和现实)相协调,但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样,当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时,这样的批评意见也可(并且已经)用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说,对法院而言,经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者(political

                        这一修正后的契约方法看起来可能很像现行的有线电视特许制度,因为特许状持有人通常是从数名申请者中选择产生的。这两种制度的差异是,依据现行的制度,市政当局一般并没有将为用户取得最佳的契约作为其目标。而修正后的契约制度却相反地把从特许状持有人处收回特许以作为允许其收取垄断价格的代价。一种典型的有线电视特许将规定,特许状持有人必须向市政当局提交一定百分比的毛收入,并将一定数量的频道免费用于像教育这样的市政服务。作为纳税人的居民将从特许得到一些收益,但消费者却损失了一些东西。由于特许制度,他们要支付的垄断性用户价格比以下情况下的高:如果有线电视公司是一个自由自在的垄断者,更不必说如果它是一家负有以成本价格提供服务的契约义务的公司了。这在图13.4中得到了表明,该图比较了有和没有营业总收入税时的两种垄断价格。这一例证指出了依管制征税及用契约促成消费者福利最大化这两者之间的差异。如果普通法上的缔结契约(也许与管制有些重叠)对有线电视管制是一种可能的答复,那么为什么它对其他自然垄断管制不是一种可能的答复呢?为什么它不能是我们前面讨论的复杂的管制制度的一种选择呢?事实上,特许状管制在早期是用于电力供应、有轨电车和电话服务的管制制度,而这些都像有线电视一样是网络型的服务。但是,如果它沉闷地失败了,那么其主要原因可能是授予特许状的当局在事实上并没有代表消费者的利益,从而也就没有在契约中扮演购买者的角色。除了这一政治问题,还有一个(要回到我们在《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        损害赔偿的预期衡量法(expectation measure)将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益,而依赖衡量法(reliance measure)注视着受害人由违约而遭受的损失。如果受害人放弃一项利益相当的契约而“依赖”于此,那么这两种衡量方法就融合了。如果不是这样,那么预期衡量法实际上可能会比依赖衡量法更易接近受害人的真实经济损失,从而也就产生更为有利的激励。在长期竞争均衡(long-run competitiveequilibrium)中,一个市场中卖方的总收入正好与其总成本相等。在经济学意义上,不存在“利润”,而宁可说只存在资本成本(cost of capital)、企业家努力和包括为契约作准备的市场努力的其他投入的补偿。所有这些成本都为损害赔偿的依赖衡量法所排斥,所以它就有可能无法对违约的真实社会成本作出充分的表达。即使违约发生在受害人已开始履约之前,受害人也有可能已经遭受了成本(特别是契约订立前的调查成本)。虽然履约进行时依赖衡量法忽略的成本会升高,但坚持认为在履约开始之前唯一许可的损害赔偿衡量办法是依赖衡量法,这就表明,当契约仍纯粹有效时,当事人就应被允许离开契约,因为直到那时,依赖成本将通常为零。除一些特殊情况外,从经历的“冷却(cooling off)”时期而言,什么是社会收益这一问题是不明确的。这种损失就是法律责任的不确定性和必须进行的附加交易。此外,契约有效期内的依赖成本是很难计算的。由于已经签订了契约,一方当事人将立即开始对契约履行和进行适应新责任所必须的其余业务调整作出计划,但其计划成本及其发现契约将不再履行后的计划变更成本将是难以估量的。我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险(即另一当事人违约)的大小给予履约方保证利润,预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖,正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。(法律能对此做什么呢?)

                        自然垄断(naturalmonopoly)的检验标准相当于供应状况的市场规模(参见12.1)。但在冰业供应状况这一关键问题上,布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”,并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明,冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明,“冰厂的生产能力是确定的,而且其固定成本和生产成本是不变的”,这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。 无疑,这一法律的真实目的在于促进俄克拉荷马州制冰产业的卡特尔化。布兰代斯自己也令人难以理解地强调:  冰产品制造商联合会的会议记录和报告对以下两件事提供了充分的证据:其一是,这一产业对竞争的敌视;其二是,它通过同业公会、非正式协议、运输系统组合,尤其是通过工厂的合并,不懈地努力防止市场和价格遭受任何性质的竞争。他还提出,“俄克拉荷马州的制冰产业已在整体上默认和接受了这一法案及其由此造成的结果。” 

                        law)之下。第一种方法的本质是,企业家要分别与三个生产者就价格、数量、质量、交货日期、信用条件和承揽人履约保证等规定进行谈判并达成协议。第二种方法的本质是,企业家向生产者支付薪金——这不是购买特定履约的价格而是购买指导他们完成任务的权利的价格。 

                        远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证,但期货契约(futures contract)是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的,但其不同之处是它并不期望正常交货(全部期货契约中只有l%-2%是实际交货的)。期货契约普遍用于农产品和金属产品,它们的价格是易变的,从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货,而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险,那它就可以与主顾订立期货契约,承诺6个月后以固定价格交货(比如说是每蒲式耳3美元)。如果随着6个月的流逝,谷物仓库将以市场价格出售其谷物,我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货(单价为1美元)契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元(期货契约的利润),从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失(什么损失?)。期货契约对远期契约的优势是,卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们,他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此,期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动,既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们(投机商)以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。4.9间接损害赔偿买方损害赔偿中的一个重要问题是,买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。(为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害?)普通法在契约案件中对间接损害赔偿(consequential damages)的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔(Hadley V.Baxendale)一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务,摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他将胶卷邮给制造商,但它在冲洗室却被丢失了,而且一直没有找到。

                        Act),这些法律授权产业确定最低价格。很快,公众舆论的方向又发生了变化,认为对大萧条要负责的恰恰应是垄断而不是竞争,或垄断至少应对大萧条的严重性负有责任。但这一论点并不比其前面的更具说服力。当需求量下降时,垄断者降低其产品价格的速度要比竞争性企业慢。但那时其他市场中的价格会降得更多,其原因是,消费者对垄断产品支付相对高的价格会减少他们用以购买竞争产品的货币量,从而会加速降低这些产品的需求和(假设边际成本上升)价格。垄断对全体消费者的购买力不可能产生很大的影响。 联邦最高法院在以契约自由思想为指导时期所维持的某些法律,也是在促进普遍福利的伪装下压制竞争的尝试。例如,在马勒诉俄勒冈一案中,联邦最高法院确认了一项规定洗衣房女工最高工作日时间为10小时的州法律。但是,除非这一个州还制定了最低工资法,并且洗衣房女工的工资不比最低工资额高出多少,否则这一法律就不会有什么作用。如果要强制减少工作日,雇主就会通过降低日工资来弥补其损失。如果禁止雇主降低日工资,那么他就认为这一法律增加了他的劳动成本(他从同量工资所得到的产出减少了),从而他会依现在相同的分析减少劳动购买量或提高产品价格(或两者同时使用)以适应情势变迁。减少雇员会损害任何他所辞退而又没有同样适于选择的就业机会的工人;提高产品价格会有害于消费者,降低其产出会使他进一步减少其劳动投入。 在西海岸饭店诉帕里什(West Coast HotelCo.v.Parrish)一案中,联邦最高法院以著名的“节约应有限度(switch in timethat savednine)”原则放弃了契约自由。涉及的问题是妇女最低固定薪金的州立法。联邦最高法院维持了该法律,它(不用任何证据而)强调,“拒绝向妇女提供生活薪金”会将“支持她们生活的直接负担转嫁给社会”,因为“纳税人将被要求支付这些工人的薪金损失”。这是倒退。最低薪金制因其将使那些边际产出低于其薪金的工人被人解雇(参见11.6)而增加对福利的需求。 

                        14.3作为一种标准契约的公司 公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的,它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性,尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为必要。股东对公司 债务的责任仅限于其股份的价值[有限责任( limited

                       
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